1、违法事实

xx创业投资合伙企业（有限合伙）（以下简称“B基金”）、xx医疗科技合伙企业（有限合伙）（以下简称“C基金”）是以非公开方式募集资金并进行投资活动的私募基金，由A公司实际管理。截至2024年1月12日，A公司未对上述私募基金办理备案手续。

????上述违法事实，有相关协议资料、银行流水、情况说明及询问笔录等证据证明，足以认定。

????A公司的上述行为违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第八条第一款、《私募条例》第二十二条第一款的规定，构成《私募条例》第五十条所述“私募基金管理人未对募集完毕的私募基金办理备案”的违法行为。A公司董事长、法定代表人、实际控制人陈xx，是上述违法行为直接负责的主管人员。

2、申辩意见

其一，B基金是为申请国家引导基金而设立的特殊目的载体，在D基金备案过程中已穿透审查B基金的合伙人，不属于私募股权投资基金，无需备案。一是按照合伙协议约定B基金所有出资均用于认购D基金的有限合伙人出资份额。二是B基金是为了避免引导基金成为D基金的第一大出资人而设立的。三是从设立目的、募集、实际运作角度看B基金不符合私募基金特征，且A公司未向B基金及其合伙人收取报酬或管理费。综上，B基金设立运作并未违反和规避基金监管规定，应以实质大于形式的原则看待，综合认定其无需单独备案。

????其二，C基金是A公司与合作伙伴搭建的合作平台，并非私募股权投资基金，无需备案。一是C基金设立以来收到合伙人出资32,600万元，其中包括A公司22,920万元、E公司8,500万元、F公司500万元等。二是C基金是基于人合性而设立的合伙企业，A公司实缴出资占比达70.31%，明显不符合“资金募集”的特征。E公司亦说明其与A公司系合作关系，C基金并非私募股权基金。A公司未向C基金及其合伙人收取报酬或管理费。C基金合伙人关系、实缴出资占比、资金流向和投向、募投管退四个环节均不具备私募基金特征，从实质大于形式角度C基金被认定为“未备案的私募基金”进而对A公司、陈xx作出处罚明显错误。

????除上述申辩意见外，A公司还提出是全国首家实现反向混改、首家拥有自建园区的民营创投企业，过往十几年通过股权投资的方式扶持一大批企业迅速成长，促进民族企业做大做强，多年来积累的创投经验不应被无端破坏。陈xx还提出作为A公司董事长，经营管理能力得到政府部门和相关协会认可，担任多项职务，获得多项荣誉等。

综上，A公司、陈xx请求不予处罚。

3、浙江监管局复核意见

第一，B基金、C基金均为在中国境内设立的合伙企业，以非公开方式募集资金并进行投资活动，由A公司实际管理，依据《暂行办法》第二条及《私募条例》第二条等相关规定，符合私募基金特征，属于私募基金。是否收取管理费并不直接影响私募基金性质认定。B基金募集资金均用于认购D基金，不影响其进行投资活动的认定。C基金有A公司实缴出资22,920万元，也有其他外部投资者，不能否定C基金存在非公开募集资金的行为。此外，B基金相关推介材料、F公司投资决策委员会相关资料中将其作为基金进行介绍。

第二，私募基金备案具有基础性，关乎其依法合规进行管理运作。A公司作为经登记的私募基金管理人，进行专业化经营，对于管理的合伙企业是否属于私募基金应做好识别和判断，对于管理的私募基金应依法依规进行备案。在D基金备案时对B基金进行穿透，重在识别投资者情况，并不等同于无需对B基金进行备案。

第三，A公司、陈xx单独提出的其他申辩意见与本案处罚事项无关。承上所述，A公司作为实际管理人，未按照《暂行办法》第八条第一款、《私募条例》第二十二条第一款的规定对B基金、C基金进行备案，构成《私募条例》第五十条所述的违法行为。陈xx作为A公司董事长、法定代表人、实际控制人，是A公司上述违法行为直接负责的主管人员。我局综合考虑案件基础事实、当事人任职履职情况等因素，合理确定量罚金额。综上，对A公司、陈xx的申辩意见不予采纳。

????根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《私募条例》第五十条的规定，我局决定：
????一、对A公司处25万元罚款；
????二、对陈xx给予警告，并处10万元罚款。

4、其他违规历史

笔者了解到，这并非A公司及陈xx首次违规。2023年12月，A公司及陈xx曾因名股实债对外投资等问题被监管警示。浙江监管局在当时出具的警示函中指出，A公司在开展私募基金业务中存在以下行为：

1、未谨慎勤勉履行管理人职责，投前决策不谨慎，投后管理不到位。

2、管理的部分基金以名股实债的方式对外投资。

3、以非公开方式对外募集资金且对外投资的合伙企业，未向中国证券投资基金业协会办理基金备案手续。

4、2015年和2018年存在挪用基金财产的行为。

浙江监管局也因此对公司及陈xx采取出具警示函的监督管理措施，并记入证券期货市场诚信档案。

1、认定B基金为非私募基金的误区与纠正

A公司认为B基金不属于私募基金的理由有三：一是按照合伙协议约定B基金所有出资均用于认购D基金的有限合伙人出资份额。二是B基金是为了避免引导基金成为D基金的第一大出资人而设立的。三是从设立目的、募集、实际运作角度看B基金不符合私募基金特征，且A公司未向B基金及其合伙人收取报酬或管理费。

从上述认知误区可以看出，管理人对何为私募基金了解甚少，要想弄明白这一段，还需从私募基金的定义着手。

《私募条例》第二条：“在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例。”

《暂行办法》第二条第一款：“本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。

《私募条例》第二条及《暂行办法》第二条第一款都对私募基金作出了定义，但《私募条例》比《暂行办法》的效力层级更高、制定的时间更近、定义也更全面，因而笔者主要参考《私募条例》第二条，得出识别私募基金依据以下要点：

（1）注册范围：私募基金须在中华人民共和国境内注册；

（2）募集方式与募集对象：以非公开方式向投资者募集；

（3）设立目的与形式：设立投资基金或以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业；

（4）管理主体：由私募基金管理人或者普通合伙人管理

（5）主要活动：为投资者的利益进行投资活动

由私募基金的定义可知，管理人申诉的第一点理由的不合理之处在于，B基金募集资金均用于认购D基金，只是投资方式的不同，最终的结果仍然是B基金进行了投资活动，私募基金的定性与投资方式无关，与进行投资活动这一结果有关。第二点理由中的设立目的不是单纯依靠管理人的解释，而是需结合客观事实来认定，既然认定了B基金进行了投资活动，自然可以认定其投资的目的，至于其他目的，只是众多动机之一，在认定投资目的的前提下就无关紧要了。第三点理由中提到从设立目的、募集、实际运作角度看B基金不符合私募基金特征，且A公司未向B基金及其合伙人收取报酬或管理费。结合上文私募基金认定的要点，B基金是符合私募基金的特征的，且是否收取管理费是各方协商的结果，实践中也有管理人不收取管理费的案例，这与私募基金性质的认定无关。

2、认定C基金为非私募基金的误区与纠正

A公司认为C基金不属于私募基金的理由有二：一是C基金设立以来收到合伙人出资32,600万元，其中包括A公司22,920万元、E公司8,500万元、F公司500万元等。二是C基金是基于人合性而设立的合伙企业，A公司实缴出资占比达70.31%，明显不符合“资金募集”的特征。E公司亦说明其与A公司系合作关系，C基金并非私募股权基金。A公司未向C基金及其合伙人收取报酬或管理费。C基金合伙人关系、实缴出资占比、资金流向和投向、募投管退四个环节均不具备私募基金特征，从实质大于形式角度C基金被认定为“未备案的私募基金”进而对A公司、陈xx作出处罚明显错误。

    A公司提出的两点理由中提到了非公开募集资金问题，其一，关于“非公开”这一争议，C基金有其他外部投资者，不能否定C基金存在非公开募集资金的行为。此外，浙江监管局还查到B基金相关推介材料、F公司投资决策委员会相关资料中已经将C基金作为基金进行介绍。其二，关于“募集资金”这一争议，A公司认为其实缴出资占比达70.31%，明显不符合“资金募集”的特征。然而，A公司实缴比例占大部分，不代表没有对外部投资者募集，从而无法推导出C基金不具有“资金募集”的特征。至于其他未收取管理费、募投管退等不符合私募基金投资等理由的不合理之处，已在B基金中有所阐述，此处不再赘述。

1、备案的时间要求

一般情况下，《私募投资基金登记备案办法》第三十九条规定管理人应在私募基金募集完毕之日起20个工作日内提交备案。

募集完毕的概念如下：

（1）契约型基金，投资者均签署基金合同，并且相应认购款已进入基金托管账户；

（2）合伙型或公司型基金，投资者均签署公司章程或合伙协议，并进行工商确权登记，投资者均已完成100万元的首轮实缴出资，并且实缴资金已进入基金财产账户。

管理人及其员工、社会保障基金、政府引导基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金的首轮实缴出资要求可从其公司章程或合伙协议约定。

根据《私募投资基金备案指引第2号——私募股权、创业投资基金》第二十六条规定，私募股权基金募集完毕后20个工作日尚未备案的，应当符合下列要求：

（1）实缴规模不低于 1000 万元；

（2）由私募基金托管人进行托管；

（3）投资范围符合《登记备案办法》第三十一条和本指引第十三条的要求；

（4）《登记备案办法》和本指引关于私募股权基金备案的其他要求。

2、备案的材料要求

（1）证券类

（2）非证券类

来源：轴之承法融

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