近期，广东证监局发布了《关于开展学习私募基金涉未备案行政处罚有关案例的通知》，对私募基金涉未备案行政处罚有关案例进行了梳理、归纳。 

广东证监局在通知中指出，《私券投资基金监督管理条例》（中华人民共和国国务院令第762号）第二十二条第一款规定，私募基金管理人应当自私募基金募集完毕之日起20个工作日内，向登记备案机构报送下列材料。办理备案：（一）基金合同；（二）托管协议或者保障私募基金财产安全的制度措施；（三）私募基金财产证明文件；（四）投资者的基本信息、认购金额、持有基金份额的数量及其受益所有人相关信息；（五）国务院证券监督管理机构规定的其他材料。“第五十条规定，违反本条例第二十二条第一款规定，私募基金管理人未对募集完毕的私募基金办理备案的，处10万元以上30万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下的罚款。”

A公司实际管理的两支基金并未办理备案手续，管理人被有关证监局处25万元罚款，管理人的董事长、法定代表人、实际控制人被给予警告，并处10万元罚款。此次对直接责任人员已经顶格，对管理人的处罚也较重，相较于以往最多的3万元处罚有大幅的提升，这也是《私募条例》颁布以来，目前依据该行政法规处罚得最严重的一则案例。

一、违法事实

经查明，A公司存在以下违法事实：

B合伙企业（有限合伙）、C合伙企业（有限合伙）是以非公开方式募集资金并进行投资活动的私募基金，由A公司实际管理。截至2024年1月12日，A公司未对上述私募基金办理备案手续。

上述违法事实，有相关协议资料、银行流水、情况说明及询问笔录等证据证明，足以认定。

A公司的上述行为违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《私募办法》）第八条第一款、《私募条例》第二十二条第一款的规定，构成《私募条例》第五十条所述“私募基金管理人未对募集完毕的私募基金办理备案”的违法行为。A公司董事长、法定代表人、实际控制人陈X孟，是上述违法行为直接负责的主管人员。

二、公司申辩意见

其一，B合伙企业（有限合伙）是为申请国家引导基金而设立的特殊目的载体，在D合伙企业（有限合伙）备案过程中已穿透审查B合伙企业（有限合伙）的合伙人，不属于私募股权投资基金，无需备案。一是按照合伙协议约定B合伙企业（有限合伙）所有出资均用于认购D合伙企业（有限合伙）的有限合伙人出资份额。二是B合伙企业（有限合伙）是为了避免引导基金成为D合伙企业（有限合伙）的第一大出资人而设立的。三是从设立目的、募集、实际运作角度看B合伙企业（有限合伙）不符合私募基金特征，且A公司未向B合伙企业（有限合伙）及其合伙人收取报酬或管理费。综上，B合伙企业（有限合伙）设立运作并未违反和规避基金监管规定，应以实质大于形式的原则看待，综合认定其无需单独备案。

其二，C合伙企业（有限合伙）是A公司与合作伙伴搭建的合作平台，并非私募股权投资基金，无需备案。一是C合伙企业（有限合伙）设立以来收到合伙人出资32,600万元，其中包括A公司22,920万元、E有限公司8,500万元、F合伙企业（有限合伙）500万元等。二是C合伙企业（有限合伙）是基于人合性而设立的合伙企业，A公司实缴出资占比达70.31%，明显不符合“资金募集”的特征。E公司亦说明其与A公司系合作关系，C合伙企业（有限合伙）并非私募股权基金。A公司未向C合伙企业（有限合伙）及其合伙人收取报酬或管理费。C合伙企业（有限合伙）合伙人关系、实缴出资占比、资金流向和投向、募投管退四个环节均不具备私募基金特征，从实质大于形式角度C合伙企业（有限合伙）被认定为“未备案的私募基金”进而对A公司、陈X孟作出处罚明显错误。

除上述申辩意见外，A公司还提出是全国首家实现反向混改、首家拥有自建园区的民营创投企业，过往十几年通过股权投资的方式扶持一大批企业迅速成长，促进民族企业做大做强，多年来积累的创投经验不应被无端破坏。陈X孟还提出作为A公司董事长，经营管理能力得到政府部门和相关协会认可，担任多项职务，获得多项荣誉等。

综上，A公司、陈X孟请求不予处罚。

三、复核意见

对于A公司、陈X孟的申辩意见，经复核，有关证监局认为：

第一，B合伙企业（有限合伙）、C合伙企业（有限合伙）均为在中国境内设立的合伙企业，以非公开方式募集资金并进行投资活动，由A公司实际管理，依据《私募办法》第二条及《私募条例》第二条等相关规定，符合私募基金特征，属于私募基金。是否收取管理费并不直接影响私募基金性质认定。B合伙企业（有限合伙）募集资金均用于认购D合伙企业（有限合伙），不影响其进行投资活动的认定。C合伙企业（有限合伙）有A公司实缴出资22,920万元，也有其他外部投资者，不能否定C合伙企业（有限合伙）存在非公开募集资金的行为。此外，B合伙企业（有限合伙）相关推介材料、F合伙企业（有限合伙）投资决策委员会相关资料中将其作为基金进行介绍。第二，私募基金备案具有基础性，关乎其依法合规进行管理运作。A公司作为经登记的私募基金管理人，进行专业化经营，对于管理的合伙企业是否属于私募基金应做好识别和判断，对于管理的私募基金应依法依规进行备案。在D合伙企业（有限合伙）备案时对B合伙企业（有限合伙）进行穿透，重在识别投资者情况，并不等同于无需对B合伙企业（有限合伙）进行备案。第三，A公司、陈X孟单独提出的其他申辩意见与本案处罚事项无关。承上所述，A公司作为实际管理人，未按照《私募办法》第八条第一款、《私募条例》第二十二条第一款的规定对B合伙企业（有限合伙）、C合伙企业（有限合伙）进行备案，构成《私募条例》第五十条所述的违法行为。陈X孟作为A公司董事长、法定代表人、实际控制人，是A公司上述违法行为直接负责的主管人员。有关证监局综合考虑案件基础事实、当事人任职履职情况等因素，合理确定量罚金额。综上，对A公司、陈X孟的申辩意见不予采纳。

四、处罚情况

根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《私募条例》第五十条的规定，有关证监局决定：

（一）对A公司股份有限公司处25万元罚款；

（二）对陈X孟给予警告，并处10万元罚款。

案例二：G公司行政处罚案

G公司实际管理的五支基金并未办理备案手续，管理人被有关证监局处20万元罚款，管理人的法定代表人、总经理被给予警告，并处10万元罚款。

一、违规事项

经查明，G公司存在以下违法事实：

H合伙企业（有限合伙）、I合伙企业（有限合伙）、J合伙企业（有限合伙）、K合伙企业（有限合伙）、L合伙企业（有限合伙）是以非公开方式募集资金并进行投资活动的私募基金，由M公司（以下简称M公司）担任普通合伙人及执行事务合伙人。M公司自成立即由G公司实际控制，主要用于为G公司开展业务提供通道，上述五家私募基金由G公司实际管理。截至2024年8月7日，G公司未按规定对上述私募基金办理备案手续。

上述违法事实，有相关协议资料、银行流水、情况说明及询问笔录等证据证明，足以认定。

G公司作为私募基金实际管理人，未办理私募基金备案手续，违反了《私募办法》第八条第一款、《私募条例》第二十二条第一款的规定，构成《私募条例》第五十条所述的违法行为。

倪X刚作为G公司的法定代表人及总经理，负责G公司的总体运营，是G公司上述行为直接负责的主管人员。

二、申辩情况

G公司和倪X刚在申辩材料中，提出如下申辩意见：其一，未办理基金备案手续、未按合伙协议约定披露年度财务报告的行为发生在《私募条例》颁布前，且《私募办法》第三十八条对相关违规行为的处罚更轻，应依据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十七条规定的“从旧兼从轻”原则，适用《私募办法》第三十八条确定罚款数额。其二，积极主动减轻违法行为危害后果，符合《行政处罚法》第三十二条第一项规定的应当从轻或减轻处罚情形。当事人针对案涉三项涉嫌违法事实进行了及时的补救行为，具体包括：一是及时督促第三方归还案涉借款，消除危害后果。二是加强建立客户沟通机制：建立企业微信客服，使有限合伙人可随时与当事人保持沟通；针对重大事项临时披露，建立线上客户会议形式，力求提高信息披露质量。虽并未按照合同约定的披露方式，但亦在实质上履行了信息披露义务。此外还提出为履行私募基金管理人义务出现严重资金短缺等情况。综上，G公司、倪X刚要求从轻或减轻处罚。

三、复核情况

经复核，有关证监局认为：第一，G公司未办理私募基金备案手续、未按照合伙协议约定向投资者提供年度财务报告的违法行为处于继续状态，并延续到《私募条例》施行后，故本案适用《私募条例》进行处罚。第二，当事人提出积极主动减轻违法行为危害后果，但并未就此提供证据加以证明。有关证监局综合考虑违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，以及当事人配合调查情况等因素，合理确定量罚金额。综上，对G公司、倪X刚提出的陈述申辩意见不予采纳。

四、处罚情况

根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，浙江证监局决定：

对未办理私募基金备案手续的行为，依据《私募条例》第五十条：

（一）G公司处20万元罚款；

（二）对倪X刚给予警告，并处10万元罚款。

案例三 Q公司行政处罚案

Q公司实际管理的某支基金未办理备案手续，管理人被有关证监局处10万元罚款，管理人的法定代表人、董事长被给予警告，并处3万元罚款。

一、违规事项

经查明，Q公司存在以下违法事实：

Q公司于2014年4月登记为私募基金管理人，为案涉私募基金的基金管理人。

R基金于2015年8月募集完毕并成立，截至2023年11月，处于延期清算状态。Q公司一直未向中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）办理备案手续。

上述事实，有产品合同、定期报告、公司提供的情况说明、相关人员询问笔录等证据证明，足以认定。

有关证监局认为，Q公司未按规定在基金业协会办理私募基金备案手续，违反了《私募办法》第八条第一款、《私募条例》第二十二条第一款的规定，构成《私募条例》第五十条所述情形

二、申辩情况

Q公司和倪X达在陈述、申辩材料中提出，一是公司曾尝试办理R基金备案手续，未成功备案；R基金于2015年8月募集完毕，倪X达非时任法定代表人、董事长，倪X达任职后推进基金退出，不应追究其责任；认为处罚决定书应列明并考虑私募基金后期退出情况。

三、复核情况

经复核，有关证监局认为：

公司未能提供曾向基金业协会办理私募基金备案的证据材料，R基金一直未完成工商注销，其投资的下层基金亦处于正常运作状态。倪X达担任法定代表人、董事长后，仍未能有效完成基金补充备案或清算注销工作。本案已综合考虑私募基金的项目退出情况等进行量罚。

上海证监局对Q公司和倪X达提出的陈述、申辩意见不予采纳。

四、处罚情况

根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，上海证监局决定：

对未办理私募基金备案手续的违法行为，依据《私募条例》第五十条的规定，对Q公司处十万元罚款；对倪X达给予警告，并处三万元罚款。